Efter at have læst artiklen ”Hvem ejer kinesisk rød?” i Politiken, modesektionen s. 4, fredag d. 26. august 2011 fandt jeg det interessant at skrive et indlæg der belyser problemet. Dette skyldes at artiklens forfatter, Niels Pedersen, roder rundt i begreberne patent og copyright (ophavsret) – mens der er tale om spørgsmål angående beskyttelse som varemærke.

Der hersker ingen tvivl om at det ikke er muligt at få patent på en farve, da et patent er beskyttelse af erhvervsmæssige opfindelser, som opfylder de 3 følgende krav. For det første skal der være tale om en ny opfindelse. For det andet skal der foreligge opfindelseshøjde. For det tredje skal opfindelsen kunne udnyttes industrielt. Farven ”kinesisk rød” opfylder ikke disse krav, og det giver derfor ikke megen mening at tale om patent i denne sammenhæng. Det kan derimod være muligt at opnå en beskyttelse af en farve som et varemærke, hvilket uddybes nedenfor. Først gennemgår jeg den amerikanske sag, hvorefter de europæiske regler uddybes.

Christian Louboutin S.A v. Yves Saint Laurent America Inc

Artiklen omhandler sagen Christian Louboutin S.A. v. Yves Saint Laurent America, Inc der verserer ved de amerikanske domstole.  Yves Saint Laurent har i deres Cruise 2011 kollektion fremstillet 4 par sko med stillethæle med rød sål. Christian Louboutin har herefter indbragt sagen for retten, da de mener at have varemærkeretten til denne nuance af rød på sålen af en sko med stillethæle.

Louboutin fik i 2008 registreret varemærke nummer 3,361.597,  rød sål-varemærket, hos The US Patent and Trademark Office, og dette varemærke mente Louboutin at Yves Saint Laurent krænkede i Cruise 2011 kollektionen med skoene ”the Tribute”, ”Tribtoo”, ”Palais” og ”Woodstock models”.

Helt specifikt mente Louboutin at Yves Saint Laurent:

1)   Krænkede deres varemærke og producerede kopiprodukter
2)   Falsk oprindelsesbetegnelse og unfair konkurrence
3)   Udvanding af varemærke
4)   Samt en række påstande der relaterede til state law (med udgangspunkt i de ovenfor anførte påstande)

Yves Saint Laurents modsvar til dette var at Loubutins varemærke skulle slettes, da:

1)   Det ikke havde værkshøjde
2)   Dekorativt
3)   Funktionelt

I den omtalte sag, som føres ved United States district court southern district of New York, er der afsagt kendelse som afviser en såkaldt ”preliminary injunction”.  For at opnå en ”preliminary injunction” skal Louboutin bevise 1) uoprettelig skade og 2) enten a) sandsynlighed for at vinde sagen eller b) at der er tale om et tilstrækkeligt alvorligt spørgsmål der berettiger til en retssag, samt at sansynligheden for at vinde er i sagsøgers favør[1].

For at Louboutins påstand om unfair konkurrence og at deres varemærke er krænket, på baggrund af the Lanham Act, kan anerkendes af retten skal det bevises at 1) at ”den røde sål”-varemærket kan beskyttes og 2) at Yves Saint Laurents brug af det samme eller et tilstrækkeligt lignende varemærke med en vis sandsynlighed medfører forvirring omkring varens oprindelse hos forbrugeren[2].

Retten udtalte at en farve i nogle tilfælde kan beskyttes som et varemærke i situationer hvor farven har fået en sekundær betydning og derfor identificerer og skelner et bestemt brand (og dets oprindelse) fra andre[3]. Heroverfor står situationen hvor farven er funktionel, og dermed udgør en essentiel del af brugen eller formålet med produktet eller påvirker prisen eller kvaliteten. Retten udtalte at en farve kan registreres som et varemærke hvis det ”findes at være et symbol der adskiller en virksomhedsprodukter fra andre virksomheders og identificeres deres oprindelse, uden at udgøre andre afgørende funktioner. Retten udtalte herudover at et design er funktionelt hvis dets æstetiske værdi medfører en betydelig fordel i at andre ikke kan producere alternative designs.

På baggrund af ovenstående principper er farve-varemærker i flere kendelser i USA blevet godkendt[4]. Fælles for disse afgørelser er at der er tale om industrielle markeder hvor design, form og kompositionen af produkter såsom bolte, rense puder, fiberglas til isolering og lignende ikke kan variere meget, da de lever op til industrielle standarder. Formålet med farven på produktet er således ikke æstetik, men derimod at kunne adskille produkterne fra hinanden for at identificere deres oprindelse.

Inden for modeindustrien har det endnu ikke vist sig muligt at registrere et farve-varemærke, mens mønstre og kombinationer af farver er blevet registreret som varemærker[5].

Efter en lang diskussion hvor både Picasso og Monet bliver inddraget når retten frem til at den røde farve i denne sag er funktionel, og derfor ikke kan beskyttes som varemærke[6]. Såfremt farven rød kunne beskyttes som varemærke ville det skabe et monopol.

Der er imidlertid grund til at adskille amerikansk ret og den europæiske ophavsret.

Kan en farve beskyttes som et varemærke i en EU-medlemsstat?

Der rejser sig to problemer i relation til at kunne registrere et farve-varemærke. For det første må det undersøges om de 7 kriterier fra Sieckmann-dommens[7] præmis 55 og Shield Mark-dommens[8] præmis 46 kan opfyldes i registreringsansøgningen. For det andet må det undersøges om en farve kan have det fornødne særpræg til at udgøre et varemærke i sig selv.

Sieckmann kriterierne

De 7 kriterier i Sieckmann-dommens præmis 55 udgøres som krav til at den grafiske gengivelse er: klar og præcis, kan stå alene, er let tilgængelig, forståelig, bestandig og objektiv. I Liberteldommen[9] udtalte EU-domstolen at en prøve med farven ikke ville opfylde Sieckmann kriterierne, da farven ville kunne ændres over tid. Herudover ville det normalt ikke være nok at beskrive farven, men en internationalt anerkendt farve identifikations kode kunne muligvis udgøre en grafisk repræsentation. Sieckmann kriterierne ville med en kombination af en farveprøve, en beskrivelse og en international anerkendt farve identifikations kode muligvis være opfyldt[10].

Særpræg?

I den europæiske ophavsret vil en farve normalt ikke have det fornødne særpræg til at udgøre et varemærke i sig selv[11].

EU-domstolen har slået fast at der principielt gælder de samme regler for farve-varemærker som for andre tegn, men ligeledes skitseret de problemer der er forbundet med at en farve kan udgøre et varemærke. Farver er ikke, isoleret set, egnede til at adskille en virksomheds varer fra en anden og der rejser sig også problemer omkring grafisk gengivelse samt det konkurrencebegrundede friholdelsesbehov[12].

Det vil i praksis være svært at forestille sig en farve der ville have det fornødne særpræg uden en tilvænningsproces[13], og bør jf. Libertel-dommens præmis 66 ”kun antages at have førnødent særpræg før brug i undtagelsestilfælde, navnlig når antallet af varer og tjenesteydelser, som varemærket søges registreret for, er meget begrænset, og det relevante marked er meget specifikt”. Det vil dog, ifølge Libertel-dommens præmis 67, være muligt at opnå et særpræg ”efter en normal tilvænningsproces hos den relevante kundekreds”.

Du kan finde sagen Christian Louboutin S.A. v. Yves Saint Laurent America, Inc her

Den karakteristiske røde sål der var midtpunktet i sagen.

Billedet i indlægget er anvendt med tilladelse fra califmom’s under en Creative Commons licens